STF: 2×1 para criminalizar não recolhimento de ICMS declarado

12/12/2019

JAMILE RACANICCI, Jota
O Supremo começou a julgar na tarde desta quarta-feira (11/12) se é crime o não recolhimento do ICMS, ainda que a empresa tenha declarado a dívida aos fiscos estaduais. Considerando votos proferidos formalmente, o placar está em 2×1 pela criminalização. Se forem levados em conta comentários feitos durante a sessão, o placar fica empatado em 2×2.

Por enquanto os ministros Luís Roberto Barroso, relator do RHC 163.334, e Alexandre de Moraes votaram para determinar que o não pagamento de ICMS declarado configura crime de apropriação indébita tributária, desde que a empresa repasse para o preço o custo referente ao imposto.

Já o ministro Gilmar Mendes votou no sentido contrário. Para ele, a conduta não é crime. Apesar de não ter votado formalmente, o ministro Marco Aurélio comentou durante o julgamento que tem posicionamento similar ao de Mendes.

Na sequência o presidente Dias Toffoli suspendeu a sessão por causa do horário, e o julgamento será retomado nesta quinta-feira (12/12) a partir de 14h.

Barroso e Moraes
O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, ressaltou que o objetivo do julgamento é punir o devedor contumaz, que tem como estratégia de negócios o não pagamento de tributos, e não o inadimplente eventual, que esteja passando por dificuldades financeiras.

Assim, segundo ele, para apurar se há dolo a instrução criminal deve investigar elementos como inadimplência reiterada, venda de produtos abaixo do preço de custo, obstáculos à fiscalização, uso de laranjas e nenhuma tentativa de regularizar a situação fiscal.

“Um dos crimes mais punidos do país é o furto. Se o sujeito furtar uma caixa de sabão em pó nos supermercados o Direito Penal brasileiro é severo. E penso que quando há crime tributário, que envolve muitos milhares de dinheiros, ele deve ser igualmente sério. Tratar diferentemente o furto da sonegação dolosa faz parte da seletividade do Direito Penal brasileiro, que considera que o crime de pobres é mais grave que crime de ricos”, afirmou.

O relator acrescentou que o ICMS é o tributo mais sonegado no país e a inadimplência chega a R$ 91,5 bi por ano, segundo dados do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT).

De acordo com informações fornecidas pelos estados no processo, em Santa Catarina, onde o Tribunal de Justiça estadual considera crime o não recolhimento de ICMS declarado, a taxa de inadimplência é da ordem de 4% da previsão de receitas do imposto. Já no Rio Grande do Sul, onde o TJ não considera a conduta como criminosa, a inadimplência dobra para 8% da expectativa de arrecadação.

Na mesma linha, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a sonegação fiscal é muito mais grave do que a corrupção do ponto de vista econômico. “Retira muito mais dinheiro das políticas públicas, retira muito mais dinheiro de saúde, educação, segurança pública, saneamento básico, habitação”, disse.

Segundo Moraes, a inadimplência de ICMS prejudica a concorrência principalmente em setores muito tributados como combustíveis, cigarros e bebidas. Como os devedores contumazes nunca pagam tributos, os preços são predatórios, muito mais baixos que os praticados pelas empresas que recolhem os tributos regularmente.

O ministro avaliou que a estratégia dos devedores contumazes para escapar das penalidades prejudica até o Judiciário. Segundo o levantamento Justiça em Números, do CNJ, de 80,1 milhões de processos pendentes no ano de 2017, 31 milhões eram execuções fiscais. Ou seja, cerca de 38,7% dos processos parados correspondem a disputas relativas a dívidas tributárias.

Gilmar e Marco Aurélio
O ministro Gilmar Mendes abriu divergência para determinar que a conduta não é crime. Mendes frisou que a intervenção criminal só se justifica se os sócios fraudarem o fisco, já que a Constituição impede que a prisão seja motivada pela dívida em si.

Ou seja, na falta de fraude, simulação, sonegação ou omissão, o ministro defende que a Fazenda use os meios comuns de cobrança, como a aplicação de multa, a execução fiscal e a penhora de bens.

Mendes também enfatizou que as empresas repassam para o preço todos os custos de operação, incluindo outros tributos como o IRPJ e a contribuição previdenciária paga aos empregados. No entanto, isso não torna o consumidor o devedor do IRPJ, nem cria relação de emprego entre o comprador e os funcionários.

No caso do ICMS, apesar de o consumidor arcar com o custo da tributação, o contribuinte continua sendo a empresa, de forma que não há apropriação indébita na visão do ministro.

Por fim, Mendes enfatizou que o Direito Penal não admite que sejam feitas analogias para suprir lacunas deixadas na lei de maneira a criar novas penalidades.

O Direito Penal Tributário que sobrepõe fins arrecadatórios a garantias individuais avança em um limite não permitido pela Constituição

Ministro Gilmar Mendes, do STF
Durante o voto do colega, o ministro Marco Aurélio se posicionou da mesma maneira, salientando que a denúncia do MP se baseia principalmente na lista de meses em que a empresa catarinense não pagou o ICMS.

“É uma cobrança por dívida, uma coação política para ter-se a arrecadação do tributo, o que o tribunal não admite”, criticou Marco Aurélio.

Argumentos das partes sobre ICMS declarado
Como o processo pode causar impacto em vários setores da economia e preocupa juristas, criminalistas e tributaristas, vários foram os pedidos de ingresso nos autos como amici curiae. O presidente da Corte, Dias Toffoli, que é quem tem a competência de organizar a pauta e os julgamentos em plenário, concedeu a eles 30 minutos como um todo, além do tempo das partes.

O tributarista Igor Mauler Santiago, que representa um dos comerciantes, argumentou que a simples inadimplência do ICMS não pode ser considerada crime. Mauler explicou que os empresários nem sempre repassam para o preço final das mercadorias o custo que terão com o ICMS. Ainda que o consumidor arque com esse custo, o tributarista lembra que o contribuinte do ICMS continua sendo a empresa, e não o comprador.

Assim, para o advogado, se a empresa cumpre o dever de informar a dívida ao fisco, não está cometendo crime ao deixar de recolher o imposto. Isso porque o dinheiro relativo ao imposto é da companhia , e não de um terceiro — o que afastaria o suposto crime de apropriação indébita.

O defensor público de Santa Catarina Thiago Yukio representou a segunda contribuinte do caso. Ele ressaltou: “Não houve fraude, não houve omissão, ou falsidade de informação, não houve descumprimento de nenhuma obrigação tributária acessória. Houve inadimplemento.”

Yukio comentou que o fato de um caso tributário contar com a atuação da Defensoria Pública pode causar estranheza, mas se justifica porque na prática grande parte das ações penais atingem a camada mais vulnerável da população.

Toda política criminal que pretende atingir a camada de cima acaba invariavelmente atingindo o andar debaixo, os vulneráveis

Thiago Yukio, defensor público de Santa Catarina
Segundo um levantamento da Defensoria, dos 420 processos sobre criminalização do não recolhimento de ICMS entre janeiro e 6 de dezembro deste ano, 106 contam com a atuação dos defensores, parcela que corresponde a cerca de um quarto dos casos. Além disso, 41% das condenações são de dívidas inferiores a R$50 mil e 14% de dívidas inferiores a R$20 mil. “Isso reforça que a população vulnerável é sim atingida por essa possibilidade.”

Já o Ministério Público de Santa Catarina defendeu que é crime o não recolhimento do ICMS, ainda que declarado. O MP entende que o dinheiro relativo ao imposto pertence ao estado e, ao deixar de pagar a dívida, os empresários estariam se apropriando de recursos alheios, pertencentes aos cofres públicos.

O MPSC ressaltou o caso dos devedores contumazes, empresas que declaram os tributos sem intenção de pagá-los, o que permite vender os produtos por preços muito abaixo dos da concorrência. Para o MP, o risco de prisão inibiria de forma mais sistemática esse tipo de conduta predatória.

Apesar de ter apresentado parecer no mesmo sentido que o MPSC, a Procuradoria-Geral da República (PGR) se alinhou à argumentação dos contribuintes.

O vice-procurador-geral da República, Bonifácio Andrada, defendeu que, no caso do ICMS, o devedor é a própria empresa, e não o consumidor que paga o preço do produto. Assim, a inadimplência não se enquadraria na acusação do MP estadual.

Como exemplo, a PGR citou a apropriação indébita da Previdência Social, valor que a empresa desconta do salário dos empregados e tem de recolher ao INSS. Nessa situação, o dinheiro é do trabalhador, e a empresa se apropriaria de recursos que não são dela caso se recuse a pagar a guia.

Atuando como amicus curiae, a Fiesp argumentou que a inadimplência só passa a ser crime se houver fraude, omissão ou sonegação de tributos. Criminalizar o contribuinte que informa a dívida e não consegue pagar, disse o advogado Pierpaolo Bottini, que representa a entidade, seria permitir a prisão por dívida – vedada pela Constituição.

Já o Conselho Federal da OAB argumentou que a legislação tributária é tão complexa que muitos empresários têm dúvidas razoáveis sobre quais tributos devem pagar. Quando o contribuinte recorre de autuações fiscais na esfera administrativa, a OAB afirmou que 52% das cobranças são reformadas.

Para a OAB, criminalizar a inadimplência de ICMS significaria permitir a prisão de empresários por terem dúvidas legítimas sobre as regras da tributação, que às vezes só são resolvidas pelo Supremo.

Em nome dos estados, o Distrito Federal argumentou que sem a criminalização a única forma de cobrar os tributos é ajuizar execução fiscal e penhorar bens da empresa. Porém, diante da fiscalização muitos sócios esvaziam o patrimônio das empresas ou desviam o dinheiro para laranjas.

Por fim, o DF lembrou que o STF determinou retirar o ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins entendendo que o dinheiro destinado ao imposto não se incorpora ao patrimônio da empresa. Assim, seria incoerente, segundo a procuradora Luciana Marques, que falou pelos estados, afirmar que o dinheiro pertence às companhias.