O Supremo Tribunal Federal (STF) não se manifestará sobre o Recurso Extraordinário (RE) 1.243.875, que discute a constitucionalidade do convênio que estabeleceu o regime de substituição tributária nas operações de combustíveis e lubrificantes.

Na última quinta-feira (28/11), os ministros votaram no plenário virtual pela inexistência de repercussão geral no processo, ficando vencidos os ministros Marco Aurélio Mello e Ricardo Lewandowski. Com a decisão, o plenário do STF não analisará o processo.

O RE foi interposto pela Petrozara Distribuidora de Petróleo. A empresa pleiteava a inconstitucionalidade do Convênio Confaz 110/2007, que autoriza o regime de substituição tributária na cadeia de combustíveis e lubrificantes.

No regime de substituição tributária a primeira companhia da cadeia produtiva paga o ICMS de forma antecipada, em nome das demais empresas. Com isso há uma maior facilidade para a fiscalização. 

De acordo com o advogado da Petrozara, Sérgio Montenegro de Almeida Filho, o convênio Confaz é inconstitucional, pois não segue a Emenda Constitucional 33, de 2001, que estabelece que o setor de combustível deve ter incidência única de tributos prevista por meio de lei complementar.

Isso porque a lei complementar mencionada ainda não existe. “O convênio firmado faz com que exista a incidência na cadeia toda. Enquanto não há lei complementar, defendemos que cada etapa da cadeia pague a sua parcela de ICMS”, afirma o advogado.

Ele menciona que o método da substituição tributária aplicada pelo convênio também traz grandes riscos, inclusive criminais, para os diretores das empresas, caso a distribuidora, por algum motivo, cometa irregularidades no pagamento do imposto. 

Segundo a defesa da distribuidora, o convênio também não define quais combustíveis e lubrificantes devem ser tributados somente uma vez.“O Confaz, em vez de fazer a distinção, colocou todos os combustíveis na substituição tributária”, afirma Montenegro. 

A inconstitucionalidade também existiria, segundo o advogado, porque o artigo 155 da Constituição Federal estabelece ser necessário haver uma definição sobre quais combustíveis e lubrificantes terão incidência única de impostos. “É um flagrante descumprimento constitucional”, afirma Montenegro. 

Do outro lado do processo o estado de São Paulo, por meio da procuradoria-geral, defende o modelo estabelecido pelo convênio. A visão do estado é que o método de substituição tributária facilita o trabalho de arrecadação. 

Além disso, a procuradoria assevera que o próprio STF já declarou a constitucionalidade do regime de substituição tributária quando do julgamento do Recurso Extraordinário de nº 213.396/SP, que discute a incidência de ICMS sobre automóveis desde a fabricação até a distribuição. 

Apesar da decisão pela inexistência de repercussão geral no processo, o advogado da distribuidora afirma que tentará convocar a Procuradoria-Geral da República (PGR) a propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) sobre o assunto. Ele afirma que já conseguiu fazer a convocação da PGR em outra ocasião. O resultado foi a ADI 5277, também de matéria tributária.