Lei das Agências Reguladoras: avanços e limites dos seus mecanismos de participação decisória

Lei permanece vaga em diversos aspectos que podem comprometer a transparência que busca atingir

No último dia 23 de setembro entrou em vigor a Lei n. 13.848/2019, que dispõe sobre a gestão, organização, processo decisório e controle social das agências reguladoras. Também conhecida como “Lei Geral das Agências Reguladoras”, este ato normativo cumpre o importante papel de uniformizar procedimentos e reduzir assimetrias entre agências. Antes de sua edição, normas sobre organização e processos decisórios figuravam apenas nas leis-quadro que regem os princípios gerais dos setores regulados e de cada agência reguladora.

Tomando como exemplo as normas que regem o processo de produção de normas das agências, há divergência entre as diferentes leis-quadro sobre se e como deve ser exercida a participação social nesta atividade. Enquanto as leis que criam e regem a ANEEL, ANATEL, ANP, ANTAQ, ANTT, ANAC e ANM preveem a obrigatoriedade de consulta pública prévia à edição de normas, as leis que disciplinam a ANVISA, ANCINE, ANA e ANS conferem caráter facultativo a esses mecanismos de participação.

A Lei Geral das Agências Reguladoras cumpre, assim, o papel de eliminar essas divergências. Com a entrada em vigor da lei, a consulta pública deverá ser realizada previamente à edição de todos os atos normativos de “interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários”. Os dispositivos das leis-quadro das agências reguladoras que contrariarem a Lei Geral estarão automaticamente revogados.

A introdução de regras gerais para os mecanismos de participação dos processos normativos das agências é muito salutar, já que atende a pelo menos quatro propósitos: (i) confere certo grau de legitimidade democrática às decisões das agências; (ii) contribui para reduzir assimetrias de informação entre agentes políticos e órgãos reguladores; (iii) proporciona maior transparência às decisões tomadas pelas agências; (iv) contribui para a qualidade das decisões dos órgãos reguladores.

O art. 9º da Lei n. 13.848/19 estabelece regras procedimentais mínimas para as consultas públicas, as quais são, a nosso ver, acertadas. A consulta pública, segundo a lei, deve ter duração mínima de 45 dias (art. 9º, § 2º). Esse tempo corresponde ao intervalo entre a data de aviso da consulta pública pela agência reguladora e o prazo limite para recebimento das contribuições por escrito. Conseguimos apurar, no âmbito do projeto “Regulação em Números”, que o tempo de preparação oferecido pela agência aos contribuintes influencia o número de participantes nas consultas públicas. As audiências com menor número de participantes são também aquelas em que o tempo de preparação também é menor. O tempo médio de preparação das agências reguladoras é de 34,7 dias, de modo que a Lei n. 13.848/19 é positiva ao conceder tempo maior que o tempo médio já praticado pelas agências reguladoras.

A Lei Geral também obriga as agências reguladoras a disponibilizar, em seus respectivos sites, e em até 10 dias do término da consulta pública (art. 9º, § 4º), as críticas e sugestões encaminhadas pelos participantes. Os pesquisadores do projeto Regulação em Números identificaram que nenhuma agência reguladora disponibiliza as contribuições que recebem in natura. Apenas o Banco Central, que não se submete à Lei Geral, adota essa prática. Essa exigência de transparência é fundamental. Ela seria, no entanto, mais eficaz se permitisse que após publicadas as contribuições fosse também dada a oportunidade de réplica aos participantes. Esse é o modelo exigido pelo Administrative Procedure Act americano, que, a nosso ver, contribui para o caráter dialógico da participação.

Por fim, a Lei Geral das Agências Reguladoras estabelece prazo de 30 dias (art. 9º, § 5º) para que a agência reguladora apresente o seu posicionamento acerca das contribuições recebidas. O Projeto Regulação em Números também identificou que as agências levam, em média, 215 dias – ou seja, prazo 7 vezes superior ao estabelecido pela nova lei – para disponibilizarem seu relatório para o grande público. Há agências que não disponibilizam suas respostas (62% dos casos), ou que as disponibilizam depois de editarem a própria norma, tornando o dever de transparência ativa inócuo.

Desse modo, a Lei Geral das Agências Reguladoras apresenta avanços ao estabelecer exigências de transparência e eficiência nos processos decisórios das agências. No entanto, essa lei permanece vaga em diversos aspectos que, ao final, podem comprometer a transparência e eficiência que a lei busca atingir.

Com efeito, a Lei Geral das Agências Reguladoras obriga a realização de consulta pública apenas nos processos normativos. A lei não disciplina, no entanto, sobre o uso das consultas públicas em outros processos decisórios da agência, como formação de agenda regulatória, construção de planos e políticas regulatórias, bem como produção de conhecimento em geral. Segundo a lei, a consulta pública “é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual a sociedade é consultada previamente” (art. 9º, § 1º), não havendo razão para que esta seja utilizada apenas na tomada de decisão que resulte num ato normativo.

Embora os prazos legais atribuídos às diferentes etapas da consulta pública sejam importantes para garantir eficiência na gestão dos processos decisórios, a Lei Geral das Agências Reguladoras não estabelece nenhuma consequência para seu eventual descumprimento. Quando prazos administrativos seguem desacompanhados de mecanismos de executoriedade, sejam eles conciliatórios ou coercitivos, eles deixam de ser cumpridos, tornando-se absolutamente ineficazes. Observa-se, aí, uma lacuna que deverá ser preenchida pelo decreto regulamentador da lei.

O poder executivo também deverá estabelecer, em sede regulamentar, regras para que as agências reguladoras fundamentem suas decisões após receberem contribuições nas consultas públicas. É certo que nenhuma agência reguladora está obrigada a aceitar uma contribuição apresentada no transcorrer de seus mecanismos participativos. Esta deve tão somente motivar sua decisão, manifestando se acata ou não a contribuição recebida.

No caso brasileiro, o ônus argumentativo das decisões das agências em seus mecanismos de participação não é denso. Embora a Lei Geral das Agências Reguladoras estabeleça o dever da Administração de motivar suas decisões, não há sanções previstas no caso de ausência dessa motivação. Na prática, há significativa divergência no modo como as agências motivam, quando o fazem, suas decisões no curso dos mecanismos de participação, sendo que a Lei Geral não resolve este impasse.

A Lei Geral das Agências Reguladoras estabelece as bases participativas dos processos decisórios das agências, que até então careciam de um regime jurídico adequado no Brasil. Há, no entanto, muito a se fazer para que este regime seja de fato transparente, eficiente e efetivo.

JOTA / Sérgio Guerra e Natasha Salinas

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/lei-das-agencias-reguladoras-avancos-e-limites-dos-seus-mecanismos-de-participacao-decisoria-08102019