Cartel no DF: Inquietações de um debate para aplicação e controle de políticas públicas

RODRIGO BELON FERNANDES – Procurador Adjunto do CADE
Situações de estresse costumam ser catalisadoras de soluções inovadoras, por impor aos indivíduos a ela submetidos a necessidade de uma reflexão sobre as causas dos problemas. Nestas situações o intuitivo busca uma solução para o problema (“o que queremos?”) e geralmente tende a uma utopia de modelo ideal, um locus, onde as inquietações causadas pelo estresse se dissipam. Certo, porém, é que a solução factível geralmente não se encontra neste mundo ideal, mas naquilo que podemos efetivamente concretizar.

Mas, inevitavelmente, de imediato uma segunda pergunta se apresenta: “e quando queremos?”. A resposta, novamente, tende para a utopia do agora, do imediatismo típico da sociedade moderna de consumo, quando na realidade nos deparamos com o fato de que a solução estará disponível somente no “tempo possível”.

Mas o que este breve – e pseudo filosófico – intróito tem a ver com uma discussão sobre políticas públicas e controle judicial?

No último 13 de maio o STF confirmou seu posicionamento (a completar um ano) no RE 1.083.955 – DF, um caso de cartel de postos de combustíveis que, dentro da tutela antitruste, seria apenas mais um caso na rotina diária do contencioso da Procuradoria do Cade. No entanto, nesta decisão o Supremo adotou expressamente uma posição de deferência judicial frente ao mérito da atividade regulatória – e deixou apreensivos muitos operadores do direito que lidam com a seara regulatória.

Para que não pareça exagero tal afirmativa, a Suprema Corte reconheceu a “reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos”, além de que “a Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação”. Assim, numa “perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos”.

A decisão já foi objeto de artigos e rodas de debates jurídicos. Sem querer adentrar no mérito das diversas posições sobre eventuais limites de sua interpretação e aplicação (e, claro, sem nenhuma pretensão desastrada de bradar por uma exceção ao artigo 5º, XXXV, da Carta Magna), o que nos motiva nestas linhas é meditar sobre o significado de uma decisão dessa magnitude para o sistema de efetivação – e controle – de políticas públicas em tempos atuais. Em específico: considerando que o contexto constitucionalmente traçado reconhece tanto a atribuição do Executivo para aplicar os princípios constitucionais e as leis via desenvolvimento de políticas públicas (lato sensu) quanto a atribuição do Judiciário para rever abusos e ameaças de abuso a direito (individual e transindividual) decorrentes desta aplicação, por que afinal nossa Suprema Corte “limitou” de forma peremptória o mérito deste controle?

Talvez porque – e aqui se arrisca a dizer – tal parece ser a opção mais sensata a se fazer diante do atual modelo de implementação e controle. Entretanto, tal afirmação se faz apenas sob uma perspectiva especial: a de efetividade e tempestividade.

A sociedade moderna de massa anseia soluções imediatas de maneira tendencialmente infinita. O tempo social passou a se confundir com o tempo do mercado global, o tempo das constantes disrupções que se acumulam, alteram e anulam o cenário antecedente. A constante mudança de uma sociedade ao mesmo tempo fragmentada, diversa e conectada, com suas demandas multifacetadas, desafia o Estado a uma atuação flexível, versátil, baseada não apenas no endereçamento de questões postas, mas no estabelecimento de inputs para incentivo de comportamentos futuros a partir de análises de longo prazo.

O produto dessa atuação – a política pública em si – necessita, como requisitos de legitimidade (não a presunção legal do direito administrativo, mas de um efeito de percepção social), no mínimo de transparência, racionalidade e tempestividade. Transparente para ser acessada, interpretada e compreendida; racional para gerar a sensação de previsibilidade e segurança jurídica ao administrado (como uma regra de fair play); tempestiva para permitir sua exequibilidade e efetividade, ou seja, entregar o que se propõe, tal como e quando se propõe.

Aqui talvez resida um sinal do STF nesta decisão que merece reflexão. O Supremo parece compreender que ao se permitir a reanálise judicial do mérito integral de uma política pública, por toda a capilaridade judiciária e com todas as circunstâncias processuais legalmente prescritas no ordenamento pátrio, o resultado parece (1) trazer risco de inconsistências à racionalidade, além de (2) minar o atributo de tempestividade de uma política pública. Ainda que deste controle eventualmente se confirme a opção administrativa ou se atinja um produto “melhor” que o originalmente pensado, o tempo, o contexto e a demanda social provavelmente serão outras.

Tal resultado no mundo moderno parece gerar uma perda generalizada de confiança nas instituições pela sensação de que, se tudo pode ser revisto o tempo todo e de maneira redundante, com a geração de sinais dissonantes, precários e reversíveis, ao final nada consegue ser implementado no tempo certo – e portanto as instituições não conseguem responder aos anseios sociais. O estresse permanece em perene constância.

Quando o mérito da análise é a política pública, por certo o tempo do processo não caminha junto ao tempo das demandas sociais, ainda que se discuta ou argumente com todas as possibilidades processuais modernas de entrega satisfativa da prestação jurisdicional. Mesmo processos estruturantes, mesmo tutelas de urgência ou evidência, mesmo implementação de salvaguardas, todos os cenários parecem endereçar a uma solução subótima pela falta de um ou mais dos “requisitos” acima elencados para uma política pública legítima.

Então, qual seria a solução factível, já que não podemos – e sequer devemos pensar em – excluir o Poder Judiciário de sua missão constitucional?

Antes de tudo, talvez devamos retornar ao ponto de partida sobre a formatação estrutural e dinâmica do Estado. Os tempos mudaram, e com tais mudanças uma reflexão de imediato se impõe: mais do que nunca, precisamos de designs institucionais mais versáteis e autônomos, escorados em mistos de burocracia transversal que sustentem fundamentação técnica sobre as possibilidades viáveis com camadas políticas que tragam os inputs externos e que possam filtrar, dentro das possibilidades, aquela que racionalmente possa melhor fundamentar uma decisão; processos claros, previsíveis, estáveis e transparentes, essencialmente dinâmicos e voltados para a entrega de resultados concretos e não para a sua auto cristalização como códigos engessados; governança corporativa ativa e redundante, que gere senso de pertencimento e, com isto, responsabilidade dos servidores pelos processos e decisões. Em suma: redução de discricionariedade arbitrária pelo processo de crescimento institucional.

Instituições como o Cade avançaram (e muito) nestes targets (principalmente após a Lei nº 12.529, de 2011), mas continuam incessantemente a persegui-los, como um constante processo de amadurecimento. Isso foi inclusive expressamente reconhecido na decisão do STF – e que por certo influenciou a adoção da tese. A Lei das Agências (nº 13.848, de 2019) igualmente avança nestes desideratos. A reflexão que fica é como transplantar tais mecanismos no resto da máquina pública (de natureza não regulatória) e interconectar seus processos para decisões coerentes, já que as demandas modernas se irradiam pelas mais diferentes pastas governamentais, muitas vezes de maneira correlata pelos efeitos sistêmicos – e necessariamente coordenado – das políticas.

Ao Poder Judiciário, por sua vez, se a criação de um rito processual próprio que lide com estas questões não é possível no momento, talvez o retorno às bases da doutrina de controle de legalidade pareça ser o melhor caminho – claro, se a Administração conseguir endereçar suas deficiências a ponto de efetivamente construir legitimidade social.

Como salientado pela decisão, os riscos não mapeados de um controle judicial meritório que não leve em consideração todos os pontos sob análise da decisão política desafiada (e com certeza não levará, dada à natural assimetria informacional dentro do processo), ou que seja intempestivo (e é improvável que não o seja, pelo simples tempo do rito procedimental), parecem não compensar a participação ativa do Judiciário na solução de questões transversais públicas: a atual arena judiciária não se mostra a mais adequada a entregar outputs inovadores neste campo.

Ao final, e retomando a pseudo filosofia do início, o estresse do nosso sistema de implementação e controle parece desnudo na decisão do STF, sendo que as reais causas dos problemas poderiam ser endereçadas pelo próprio sistema, desde que efetivamente implementado em sua plenitude a partir do desenvolvimento e da decantação do modelo originalmente idealizado nos anos 90, após a Nova Ordem Constitucional de 1988. Esta parece ser a solução factível para o momento.

O que não se pode é manter os status quo sem nenhuma reflexão, posto que este parece se revelar como o problema da intempestividade da prestação jurisdicional e da ineficiência da política pública que, ao final, retroalimentam de

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/inquietacoes-de-um-debate-para-aplicacao-e-controle-de-politicas-publicas-31052020 forma cíclica a crise de legitimidade das instituições em geral. Parafraseando em tradução as pinturas de muros e posts de redes sociais em tempos disruptivos – e estressantes – de pandemia global, não deveríamos voltar à normalidade porque a normalidade era o problema.