GUILHERME MENDES
A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não pode ser aplicada por empresas produtoras do setor de álcool. O entendimento é da Receita Federal, e consta em uma solução de consulta publicada no Diário Oficial da União da última quinta-feira (06/06).
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Para advogados e especialistas em direito tributário ouvidos pelo JOTA, o órgão poderá desconsiderar o entendimento do STF a empresas de outros setores que também apliquem alíquotas específicas de PIS e Cofins de acordo com os volumes de mercadoria comercializada. Nestes nichos, como por exemplo o setor de bebidas, a apuração do tributo a ser recolhido não é feita com base na receita bruta da empresa.
A dúvida respondida pela Receita
O questionamento foi feito por uma empresa do setor de combustíveis que é optante de um regime especial de tributação do PIS e Cofins, previsto no §4º do artigo 5º da Lei nº 9.718/98. As companhias que se enquadram neste dispositivo não recolhem o PIS e a Cofins sobre a receita bruta resultante da venda de produtos, mas pagam uma alíquota fixa por um certo volume comercializado.
Na redação atual, a legislação prevê que para cada metro cúbico de álcool vendido o contribuinte deve reter, de PIS e Cofins, R$ 23,38 e R$ 107,52, respectivamente, caso seja importador ou produtor. Para optantes que atuam como distribuidores, a alíquota tributária sobe a R$ 58,45 e R$ 268,80, respectivamente.
Ao analisar a decisão do STF, que em 2017 considerou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, a Receita Federal concluiu que a lógica adotada pelo tribunal não corresponde à realidade das empresas que optaram pela tributação por alíquota fixa. “Nesses termos, ‘a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições’ de que trata a decisão [do STF] em análise alcança somente as hipóteses nas quais o faturamento faz parte da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”, define o texto do Fisco.
A solução de consulta vai além, ressaltando que “não faz sentido a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da Cofins, quando esse imposto sequer chegou a fazer parte de referida base de cálculo”. A conclusão é que não há como apurar e quantificar o ICMS dentro das alíquotas pagas por metro cúbico pela empresa alcooleira, ou como proceder à exclusão do ICMS conforme decidido pelo STF.
O texto vincula apenas a companhia que questionou o Fisco, porém o posicionamento apresentado pela Receita serve de indicativo de como o órgão poderá tratar a questão no futuro.
Destrinchando o ICMS
O STF ainda não concluiu o julgamento do recurso por meio do qual definiu pela exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins. O plenário deve analisar os embargos de declaração apresentados pela União. A Procuradoria-Geral da República defendeu a modulação da decisão a partir do julgamento dos embargos sobre o tema pela Corte.
Para o sócio do Murayama & Affonso Ferreira Advogados Janssen Murayama, a decisão tem paralelo com entendimento do STF de 2013. Naquela situação, o tribunal julgou inconstitucional a inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins importação. Para o tributarista, há uma razão lógica na interpretação do Fisco.
“A decisão do STF, no caso do ICMS, é de que uma receita de terceiros, no caso o ICMS, não poderia fazer parte do faturamento da empresa”, comentou Murayama. “A partir do momento em que o PIS/Cofins não incide sobre o faturamento, mas sob um outro critério, até para apurar o ICMS se torna uma operação complicada.”
Para o sócio do Amaral Veiga Advogados Allan Fallet, o posicionamento do Fisco não resolve uma situação mais ampla. “Esses posicionamentos isolados da Receita Federal deixam de analisar os problemas na tributação de combustível no Brasil, e as distorções ocasionadas na tributação sobre o álcool em toda a cadeia”, pontuou.
Para Murayama, o julgamento dos embargos pelo STF não irá mudar o entendimento da Receita Federal sobre o tema. “Esta solução de consulta, publicada hoje, leva em consideração o que já foi julgado pela Corte. Nos embargos será analisado se o ICMS destacado na nota será utilizado como base [para a redução da base de cálculo do PIS e da Cofins] e a modulação de efeitos”, concluiu.